EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE-DE-CÁLCULO DO PIS/COFINS

Muitas empresas vêm discutindo na Justiça o direito de excluir o ICMS da base-de-cálculo do PIS/COFINS.

A discussão se fundamenta, basicamente, no fato de que ambas as contribuições têm por base de cálculo o faturamento, como tal considerado a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços (Lei Complementar n. 70/91, art. 2º).

A Lei n. 9.718/98, art. 3º, § 1º, alterou as bases-de-cálculo do PIS e da COFINS, as quais passaram a incluir também as receitas. Portanto, a partir daí a base-de-cálculo passou a ser: faturamento + receita. O conceito de receita é mais amplo do que o de faturamento, pois enquanto o faturamento tem a ver com os ingressos oriundos da venda de bens e serviços, a receita inclui, por exemplo, ingressos com vendas de bens do ativo, aplicações financeiras, variações cambiais, dentre outros, ou seja, ingressos não decorrentes diretamente do objeto negocial da empresa.

Contudo o ICMS, para efeito de quantificação das bases-de-cálculo do PIS e da COFINS, não é nem faturamento, e tampouco receita, pois o contribuinte apenas embute o imposto estadual no preço da mercadoria/serviços, mas o repassa integralmente ao Estado (Fisco Estadual), que é o verdadeiro titular da receita do ICMS, de modo que o valor do imposto estadual apenas transita pelo caixa do contribuinte mas não integra o patrimônio deste.

O ICMS, dentro desse contexto, traduz simples ingresso contábil, inconfundível com faturamento ou com receita. O destaque do valor do ICMS na nota fiscal caracteriza mero dever acessório do contribuinte, sem qualquer efeito adicionador em seu patrimônio.

Note-se que, desde tempos imemoriais, é sabido que qualquer tributo só pode incidir sobre fatos que denotem a existência de riquezas estáticas (acumuladas ou poupadas) ou em fluxos (consumidas). No dizer da nossa Constituição Federal a isso se denomina “capacidade contributiva”, a qual só tem razão de existir se existente prévia riqueza auferida.

Qual a riqueza adquirida pelo contribuinte do ICMS quando age como mero agente arrecadador desse imposto para o erário?

Outro aspecto não menos importante: se o ICMS é incluído nas bases-de-cálculo do PIS/COFINS, significa que ambas as contribuições incidem sobre o ICMS. E nesse caso, tornaram-se elas adicional do ICMS. Ora, o ICMS, por determinação constitucional, é e sempre foi imposto não cumulativo.

E até o advento das Leis 10.637/02 (PIS não-cumulativo) e 10833/03 (COFINS não-cumulativa), ambas as contribuições eram eminentemente cumulativas. Assim, inconstitucional é a incidência de contribuições cumulativas (PIS/COFINS) sobre um imposto (ICMS) não cumulativo.

A liberdade autorizada pela Constituição Federal ao legislador para eleger fatos passíveis de serem tributados apenas torna legítimo que o ICMS incida sobre a circulação de mercadorias/serviços, em momento algum permite que o mesmo sirva de base-de-cálculo para o PIS e a COFINS.

 

No ano de 2006 o Ministro Marco Aurélio Melo, na condição de Relator no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG, conduziu o exame da questão de modo que 6 ministros (dentre 11, portanto a maioria) concluíram pela ilegalidade da conduta supracitada praticada reiteradamente pela Receita Federal.

Como a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal já votou pela exclusão do ICMS das bases-de-cálculo do PIS/COFINS, os contribuintes estão ingressando constantemente na Justiça para não perderem o direito de compensação do que foi indevidamente recolhido nos últimos 10 anos (fatos geradores passados), além do direito a não incluir o ICMS nas bases-de-cálculo de ambas as contribuições recolhidas a partir do ajuizamento das ações (fatos geradores futuros) que, do contrário seria alcançado, dia-a-dia, pela prescrição/decadência.

Note-se que a possibilidade de buscar a compensação sobre os valores indevidamente cobrados pela Receita Federal nos últimos 10 anos terminará no dia 09/06/2010, pois a partir de então a prescrição denominada de “5+5” deixará de valer, e as empresas só poderão buscar os direitos retroativos sobre os últimos 5 anos.

No entanto, num procedimento absolutamente imoral que deveria ter custado à Fazenda Nacional penalização processual por assim proceder, a União ingressou com Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 18), buscando a declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases-de-cálculo do PIS/COFINS.

            Está Ação Declaratória de Constitucionalidade-ADC visa tanto alterar a decisão na qual o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por maioria, que é ilegal a utilização dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS, quanto gerar a prescrição dos direitos de compensação tributária, haja vista que por conta da ADC muitas empresas não entrarão em juízo até 09/06/2010, assim sendo perderão o direito de buscar as diferenças devidas sobre os últimos 10 anos (tese dos 5+5).

            Atualmente, as ações que visam exclusão do ICMS das bases-de-cálculo do PIS/COFINS estão sendo suspensas, contudo, se os contribuintes interpuserem hoje Mandados de Segurança com este objetivo poderão garantir os seus direitos, evitando a prescrição e a decadência e não correrão o risco de ter que pagar os chamados honorários sucumbenciais na eventualidade de suas ações não obterem êxito, pois os referidos Mandados de Segurança estão isentos do pagamento dos honorários sucumbenciais por sua própria natureza jurídica.

Vale observar a existência de diversos precedentes que autorizam esperar que a decisão do STF sobre o tema venha a ser definitivamente favorável aos contribuintes. Veja-se por que:

a) o Judiciário já reformou seu entendimento, no passado (Súmula do TFR nº 161), para abrigar a tese de que o IPI deveria ser excluído da base-de-cálculo do PIS/COFINS (entendimento este incorporado à legislação através da Resolução CMN/BACEN 482/78 e IN/SRF 51/78), de modo que é plenamente possível e viável que a Corte Suprema consagre o entendimento de que também o ICMS, por razões análogas, mas não idênticas à da exclusão do IPI, não pode compor a base-de-cálculo dessas contribuições sociais;

b) tanto o PIS como a COFINS, bem como o FINSOCIAL, foram objeto de inúmeras contestações postuladas no Judiciário. Somente no âmbito constitucional, o STF já afastou: i) a elevação das alíquotas do FINSOCIAL (RE nº 150.764); ii) a ampliação da basede-cálculo do PIS (Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88) (RE nº 148.754); iii) a ampliação da base-de-cálculo do PIS e da COFINS (Lei 9.718/98) (RE 357.950 e 358.273);

c) anteriormente à atual Constituição, o antigo Tribunal Federal de Recursos, antecessor do atual STJ, já havia decidido pela exclusão do IPI da base-de-cálculo do PIS (Súmula 161).

Concluindo, cumpre dizer que, diante de todos os argumentos anteriormente listados, é plenamente válida a interposição de Mandados de Segurança com o objetivo tanto de parar com a cobrança indevida do PIS e da COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS, bem como buscar o ressarcimento das quantias incorretamente cobradas, retroativamente aos últimos 10 anos que não foram abrangidos pela prescrição, pois a cada mês que passa sem que os contribuintes não tenham interposto o referido instrumento processual, que é isento de honorários sucumbenciais, mais um mês prescreve e quem não ingressar em juízo até 09/06/2010não poderá buscar mais os direitos relativos aos últimos 10 anos, pois poderá pedir apenas os direitos relativos aos últimos 5 anos.
A prescrição será interrompida a partir do momento em que a empresa entrar na Justiça, assim sendo, caso ingresse até 09/06/2010, o contribuinte poderá buscar as diferenças retroativas sobre os últimos 10 anos, bem como sobre todo o período em que a empresa permanecer pagando o PIS e a COFINS calculados sobre o ICMS.

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