Exclusão do ISS (ou ISSQN) da base de cálculo da COFINS e PIS
Está havendo uma grande repercussão na Justiça Federal por conta dos julgamentos envolvendo pedidos de exclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS (ou ISSQN) da base de cálculo da COFINS e do PIS.
No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por exemplo, têm sido proferidas diversas decisões neste sentido. A própria Sétima Turma deste Egrégio Tribunal também já mudou o seu entendimento anterior e decidiu pela exclusão do ISS (ou ISSQN) da Base de Cálculo da COFINS e do PIS.
Nos votos vencedores os relatores têm afirmado ser devida a compensação dos créditos oriundos deste tipo de ação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo que os créditos dos contribuintes devem ser atualizados pela taxa SELIC, bem com tem sido reconhecida a prescrição decenal (10 anos).
Note-se que em consonância com o que foi decidido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, os contribuintes possuem o direito de buscar as diferenças devidas sobre os últimos 10 anos caso ingressem em juízo até 09/06/2010, pois aqueles que ajuizarem ações posteriormente a referida data terão direito apenas as diferenças oriundas dos últimos 5 anos.
A inclusão do ISS (ou ISSQN) na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal.
O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS (ou ISSQN) da base de cálculo destas contribuições, pois o referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF/88 e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS. Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, que no caso do ISS são as Prefeituras Municipais.
O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo!
Vale salientar que os Ministros do Supremo Tribunal Federal vêm decidindo, paulatinamente, no sentido de enxugar a Base de Cálculo da COFINS e do PIS, haja vista quando julgaram inconstitucional o alargamento preconizado da Lei nº 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88.
Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da base cálculo, culminado com a decisão do STF sendo favorável aos contribuintes e como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:
Enunciado: "É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais."
Também foi excluído da base de cálculo e do conceito de faturamento as "vendas inadimplidas", por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio da eqüidade.
Concluindo, cumpre dizer que, diante de todos os argumentos anteriormente listados, é plenamente válida a interposição de Mandados de Segurança com o objetivo tanto de parar com a cobrança indevida do PIS e da COFINS sobre os valores pagos a título de ISS, bem como buscar o ressarcimento das quantias incorretamente cobradas, retroativamente aos últimos 10 anos que não foram abrangidos pela prescrição, pois a cada mês que passa sem que os contribuintes não tenham interposto o referido instrumento processual, que é isento de honorários sucumbenciais, mais um mês prescreve e quem não ingressar em juízo até 09/06/2010,não poderá buscar mais os direitos relativos aos últimos 10 anos, pois apenas poderá pedir os direitos relativos aos últimos 5 anos.
A prescrição será interrompida a partir do momento em que a empresa entrar na Justiça, assim sendo, caso ingresse até 09/06/2010, o contribuinte poderá buscar as diferenças retroativas sobre os últimos 10 anos, bem como sobre todo o período em que a empresa permanecer pagando o PIS e a COFINS calculados sobre o ISS (ou ISSQN).
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