ITCD progressivo é inconstitucional
O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCD) é um tributo de competência estadual e no Estado do Rio Grande do Sul-RS está previsto na Lei Estadual nº. 8.821, de 27 de janeiro de 1989.
Os inventários e até mesmo algumas separações judiciais vêm sendo objeto da cobrança progressiva do ITCD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações), que consiste na adoção de alíquotas progressivas, majoradas de 1 a 8%, conforme o valor do patrimônio deixado pelo falecido (de cujus).
A progressividade do ITCD gaúcho leva em consideração o valor da totalidade de bens que serão transmitidos, porém este critério de fixação de alíquotas é inconstitucional.
Ao contrário do entendimento da Fazenda Estadual, a progressividade prevista no artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal - CF/88, não se aplica ao ITCD, pois a progressividade autorizada neste dispositivo refere-se aos impostos com caráter pessoal. Ocorre que o ITCD é um típico tributo de caráter real, pois são considerados os valores dos bens deixados e não a capacidade econômica do contribuinte, diante disto não se aplica a ele a progressividade prevista no citado art.145.
Vale salientar, que o art.155, parágrafo 1º, inciso IV, da CF/88, outorgou ao Senado a competência para a estipulação das alíquotas máximas de ITCD, que é de competência dos Estados e do Distrito Federal. Contudo, conforme já disse o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal-STF, no Recurso Extraordinário (RE) nº.562045, o Senado exorbitou de suas funções e, na Resolução nº.09/92, Art. 2º, autorizou os legislativos estaduais a fixarem as alíquotas com base no valor dos bens constantes do espólio.
Neste julgado foi dito ainda pelo Min. Lewandowski que em casos especiais e, mediante previsão legal, pode ser adotada, em relação a impostos reais, a progressividade, dentro de uma política de caráter social ou econômico. Ele citou, neste contexto, o caso do Imposto Territorial Rural (ITR) que, de acordo com o artigo 153, parágrafo 1º, da CF/88, pode ter sua alíquota elevada para desestimular a manutenção de grandes extensões de terra para fins de especulação. O mesmo se aplica ao IPTU, nas áreas com igual finalidade (artigo 182, parágrafo 4, inciso II, da CF/88), mas que este tipo de exceção não se aplica ao ITCD.
É preciso dizer que no caso do imposto de transmissão Causa Mortis e Doação, além de ser real, os herdeiros ou donatários são, muitas vezes, pessoas de posses menores que recebem bens de grande valor mas não têm capacidade econômica para pagar tributos com alíquota majorada de acordo com o valor do bem, bem como seguidamente grandes heranças trazem consigo grandes débitos trabalhistas, fiscais, etc.
Com o advento da Lei nº.11.441 de 04/01/2007, inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais podem ser realizados administrativamente por escritura pública desde que com o auxílio de um advogado.
Neste sentido já julgou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul-TJ/RS em inúmeros julgados, dentre os quais os processos e ementas abaixo arrolados:
SEPARAÇÃO CONSENSUAL. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS. VEDAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A progressividade de alíquotas é prevista no art. 145, §1º, da Constituição Federal apenas para os impostos de natureza pessoal, não se estendendo aos impostos de natureza real, incidentes sobre o patrimônio, como é o caso do ITCD. 2. Está pacificado, no âmbito deste Tribunal de Justiça, o entendimento de que a progressividade de alíquotas prevista no art. 18 da Lei Estadual n.º 8.821/89 é inconstitucional. Recurso desprovido. (TJRS. AI 70020023479. 7ª Câmara Cível. Unânime. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. j.08/08/07) (grifou-se)
SUCESSÕES. TRIBUTÁRIO. ITCD. PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS INCONSTITUCIONALIDADE. Por afrontar o artigo 145, § 1º da Constituição Federal, é vedada a progressividade das alíquotas do Imposto de Transmissão Mortis Causa e doações (ITCD) previstas na Lei Estadual 8.821-89. Alíquota máxima de 1%. Precente do Órgão Especial desta Corte. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70016520892, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 08/09/2006)
SUCESSÕES. INVENTÁRIO. ITCD. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS. IMPOSTO REAL. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS DA LEI ESTADUAL QUE ESTABELECEU A PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. A Constituição Federal veda a progressividade de alíquotas para os impostos de natureza real, que são aqueles em que a definição do fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável, sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo. A progressividade de alíquota no ITCD, por ser um imposto real, é inconstitucional. Em razão da inconstitucionalidade da progressividade da alíquota do imposto, deve ser aplicada a menor alíquota prevista. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70016682155, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 06/09/2006) (grifou-se)
A Receita Estadual do RS entende que incide o ITCD nas separações conjugais quando um dos cônjuges acaba ficando com um patrimônio maior que o do outro, pois com base no Art.6º, inciso V, da Lei Estadual nº. 8.821/89, não haverá a incidência do imposto nos casos de extinção dos condomínios, quando os valores transmitidos para cada condômino não superarem a cota-parte de cada um e por analogia o que existe numa separação conjugal é a dissolução de uma sociedade.
Desta forma, a Receita entende que incide o ITCD sobre a parcela patrimonial que excede ao quantum que seria devido em uma partilha igualitária, pois considera que o excedente a cota-parte possui natureza de doação.
Todavia, o excesso de meação, via de regra, é oriundo do consenso entre as partes quanto a melhor forma de dividir o patrimônio do casal e não uma mera doação, posto que os bens divididos têm uma grande carga de imaterialidade. E assim já entendeu o TJ/RS, in verbis:
“DIVÓRCIO. PARTILHA DE BENS. LANÇAMENTO DO ITCD. (...). Nestes casos, não há doação, mas acordo e acomodação a respeito da melhor forma de partilhar os bens do casal. Doação é, antes de mais nada, ato de vontade deliberada de doar. Na partilha de bens que dizem respeito a separação/divórcio, existe uma carga enorme de imaterialidade, envolvendo valores muito mais relevantes do que o interesse fiscal. (...). Recurso não conhecido.” (AI n.º 70005243126, 8ª Câmara Cível, TJRS, Redator para o acórdão: Des. Rui Portanova, julgado em 19/12/2002) (grifou-se)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO. PARTILHA. ITCD. INCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Eventual atribuição de quinhão maior a um dos separandos, na partilha de bens, não caracteriza excesso de meação, capaz de fazer incidir ao suposto excesso o ITCD. O acordo relativo à partilha dos bens é uma acomodação que busca melhor atender aos interesses dos separandos, no momento de dissolução da sociedade conjugal. AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70013337043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/11/2005)” (grifou-se)
Por fim, compete aos herdeiros fazerem valer os seus diretos e afastarem a cobrança do ITCD progressivo por ser marcadamente inconstitucional ou recuperar os valores que foram pagos a maior no prazo prescricional de 5 anos, já que deve incidir a menor alíquota (1%), bem como as partes em processo de separação/divórcio (com excesso de meação) não têm que pagar o ITCD e caso já tenham realizado este pagamento possuem o prazo de 5 anos para reaver os valores que lhes foram indevidamente cobrados.
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